Fideiussione

Inquadramento

La fidejussione può essere definita come un negozio giuridico (contratto) mediante il quale un soggetto, detto fideiussore, si impegna a garantire, come in effetti garantisce, un’obbligazione del debitore nei confronti del creditore. Trattasi di un contratto accessorio rispetto all’obbligazione principale e può essere stipulato anche, come recita l’articolo 1936 comma 2 del codice civile, all’insaputa del creditore.

Tale istituto è stato mutuato  dal diritto romano in cui era conosciuto come fideiussio, ovvero un tipico modello di garanzia personale consistente in una promessa assunta che rendeva solidale l’obbligazione in qualunque caso tra debitore e garante.

La fideiussione può essere:

• specifica oppure
• omnibus

nel primo caso il fideiussore garantisce al  creditore esclusivamente determinate obbligazioni del debitore, mentre in quella omnibus garantirà al creditore tutte le obbligazioni del debitore. Come già precedentemente accennato, si sottolinea che l’obbligazione del fideiussore ha mero carattere accessorio, esistendo unicamente nei limiti dell’obbligazione principale garantita.
Tale concetto viene espresso sia nell’articolo 1939 del codice civile che sancisce il principio secondo il quale la fidejussione è valida solo se lo è  l’obbligazione principale, sia dall’articolo 1945 del codice civile il quale dispone che il fideiussore può opporre tutte le eccezioni che avrebbe potuto opporre il debitore principale.
Debitore principale e fideiussore, stando a quanto disposto dall’articolo 1944 del codice civile, sono obbligati in solido e per questo il creditore potrà chiedere il pagamento dell’obbligazione indifferentemente ad uno dei due soggetti, a meno che non esista il beneficio di preventiva escussione.
Inoltre l’articolo 1940 del codice civile prevede la possibilità che possa essere prestata una fidejussione per il fideiussore.

Inquadramento

Questo istituto, già noto nel diritto romano come fideiussio e disciplinato dal codice civile agli articoli dal 1936 al 1955,  è un negozio giuridico (contratto) con il quale un soggetto, chiamato fideiussore, garantisce, obbligandosi personalmente nei confronti del creditore contrattuale. Inoltre, l’articolo 1944 del codice civile dispone che il fideiussore sia obbligato in solido col debitore principale al pagamento del debito, a meno che non sia stato introdotto il beneficio di preventiva escussione del debitore principale. La natura dell’obbligazione da parte del fideiussore è sicuramente accessoria ovvero esiste nei limiti in cui ha validità l’obbligazione garantita.

Tipologie di fideiussioni

Esistono varie tipologie di fideiussioni:

• specifica dove il fideiussore garantisce soltanto una determinata obbligazione del debitore principale;
• omnibus dove il fideiussore garantisce tutte le obbligazioni del debitore nei confronti di un creditore, e se in presenza della clausola estensiva, il creditore garantisce i debiti presenti e futuri,  se risulta definito un importo massimo garantito;
• con beneficio d’escussione in cui il fideiussore si obbliga all’adempimento della parte residua del credito dopo l’escussione del debitore principale;
• bancaria in cui una banca garantisce l’adempimento di un’obbligazione nei confronti di un creditore terzo.

Principali caratteristiche

Il carattere accessorio della fideiussione si comprende appieno leggendo l’articolo 1936 del codice civile il quale specifica che l’obbligazione è valida solo se lo risulta l’obbligazione principale ed il 1945 dove si specifica che il fidejussore può opporre tutte le eccezioni che avrebbe potuto opporre il debitore principale.
Inoltre a sancire definitivamente il carattere accessorio della fidejussione vi è il fatto che l’entità della fidejussione non può superare il valore del debito garantito e la stessa non può essere prestata a condizioni più onerose.
Il creditore, a meno che non sia stata inserita la clausola di preventiva escussione, potrà chiedere l’esecuzione della prestazione indifferentemente al fidejussore o all’obbligato in solido.
Può, secondo quanto disposto dall’articolo 1940 del codice civile, essere prevista la fideiussione del fideiussore.
In questo caso i fideiussori diventerebbero obbligati in solido ed il fidejussore che adempie all’obbligazione ha diritto ad agire od in via surrogatoria, nei confronti del debitore principale, od esperendo l’azione di regresso nei confronti degli altri fideiussori, con le azioni che sono concorrenti ed alternative.
Nel caso in cui più persone abbiano prestato fidejussione per lo stesso debito e per il medesimo debitore, secondo quanto disposto dall’articolo 1946 del codice civile, ciascun soggetto diventa coobbligato per l’intero debito, a meno che non si sia pattuito il beneficio della divisione secondo l’articolo 1947 del codice civile. In base a quest’ultimo, ogni fideiussore che sia convenuto per il pagamento dell’intero debito può pretendere da parte del creditore una riduzione dell’azione da lui dovuta.
A norma dell’articolo 1950 del codice civile il fideiussore che ha pagato, ha potere di azione di regresso contro il debitore principale anche nel caso in cui questi non fosse a conoscenza dell’esistenza della fidejussione.
Il regresso comprende il capitale, gli interessi e le spese sostenute dal fideiussore dopo la denunzia al debitore principale delle istanze proposte contro di lui. Il codice civile, all’articolo 1952, però, prevede un limite al diritto di regresso, in quanto questo non può essere esercitato nel caso in cui il creditore abbia omesso di denunziargli il pagamento fatto ed il debitore abbia ugualmente pagato il debito.
Inoltre l’articolo 1953 prevede la possibilità per il fideiussore di agire contro il debitore perché gli procuri la liberazione o, in mancanza, presti le garanzie necessarie per salvaguardare l’adempimento delle eventuali ragioni di regresso, prima di aver pagato, nei seguenti casi:

-  quando è convenuto in giudizio per il pagamento;
-  quando il debitore è divenuto insolvente;
-  quando il debitore si è obbligato di liberarlo dalla fideiussione entro un tempo determinato;
-  quando il debito è divenuto esigibile per la scadenza del termine;
-  quando decorsi cinque anni e l’obbligazione principale non ha un termine, purchè questa non si estingua prima di un tempo determinato.

Il fideiussore resta obbligato anche dopo la scadenza dell’obbligazione principale, purchè il creditore entro sei mesi abbia proposto le sue istanze contro il debitore e le abbia con diligenza continuate. L’istanza proposta contro il debitore interrompe la prescrizione anche nei confronti del fideiussore.
Il fideiussore, a norma dell’articolo 1956, ha il diritto di essere liberato da un’obbligazione futura se il creditore, senza speciale autorizzazione del fideiussore, ha fatto credito al terzo, pur essendo a conoscenza delle condizioni patrimoniali di questo, tali da rendere difficile l’adempimento del credito.

Altre tipologie di fidejussione

Infine si possono distinguere tra fideiussioni per cancellazione ipotecaria, per garanzie di contratto e per revocatoria fallimentare

Imposta di registro degli atti di garanzia, reale o personale formati per corrispondenza

Sulla base della richiesta di consulenza giuridica inerente la determinazione della base imponibile dell’imposta di registro per gli atti di garanzia reale o personale, formati per corrispondenza ed enunciati in atti giudiziari, è stata emanata dall’Agenzia delle Entrate la Risoluzione numero 46/E.

L’esigenza di porre tale richiesta è stata scaturita dai molti pareri giurisprudenziali discordanti riguardo la materia in oggetto.  Nel quesito posto alla Direzione Centrale Normativa, infatti, si evidenziano due punti di vista contrapposti su quale base imponibile considerare per il calcolo dell’imposta di registro. Gli Uffici Territoriali considerano, quale base imponibile, l’intero importo garantito, ai sensi dell’articolo 43, comma 1, lett. f), del testo unico, e non invece la sola parte dell’atto enunciato non ancora eseguita, come previsto dall’articolo 22, comma 3, del medesimo testo unico.

Sulla base della specificità del quesito posto, la Corte Costituzionale ha chiarito sostenendo che sia più opportuno fare riferimento a quanto indicato dall’articolo 22, comma 3, del testo unico, prevedendo che per un “atto non soggetto a registrazione in termine fisso, la base imponibile dell’imposta deve essere determinata considerando la parte dell’atto enunciato non ancora eseguita”.  

Quindi, alla luce di quanto chiarito dalla Corte Costituzionale, ai fini dell’imposta di registro, la fideiussione formata per corrispondenza ed enunciata in un provvedimento giudiziario richiesto dal creditore a tutela del proprio diritto di credito, debba essere tassata (con l’aliquota dello 0,50 per cento sull'intera somma ex C.M. n. 6/1990) limitatamente alla parte della stessa che, non avendo ancora trovato esecuzione, sia ancora espressiva di attuale capacità contributiva.
 

L’importo coincide, pertanto, con la parte di credito per la cui esecuzione è stato attivato il procedimento giudiziario e, quindi, con il valore del credito il cui pagamento sia stato “ingiunto” al debitore e al fideiussore tramite l’atto giudiziario.

Difesa contro fideiussioni false

Poiché, stando alle disposizioni:

• dell'art. 75, D.Lgs. n. 163/2006, se la garanzia è costituita sotto forma di fideiussione, questa può essere bancaria, assicurativa o rilasciata da intermediari finanziari, a condizione che questi siano iscritti nell'apposito albo degli intermediari di cui all'art. 106, D.Lgs. n. 385/1993 (TUB - Testo Unico Bancario), esercitanti in via esclusiva o prevalente attività di rilascio di garanzie e sottoposti a revisione contabile da parte di una società di revisione iscritta all'albo;
• dell'art. 113 del Codice degli appalti, il quale stabilisce che la garanzia definitiva viene costituita sotto forma di polizza fideiussoria con le stesse modalità di cui all'art. 75 del medesimo Codice,

gli operatori economici e le stazioni appaltanti sono tenuti a verificare che le fideiussioni presentante ai sensi dei sopra citati articoli, siano emesse da soggetti iscritti negli appositi elenchi, pubblicamente consultabili sul sito internet della Banca d'Italia.

Dal momento che il rilascio di polizze fideiussorie da parte di imprese assicuratrici non autorizzate è abbastanza diffuso, l'Autorità Nazionale Anticorruzione, tramite un comunicato (29 luglio 2014) ha invitato le stazioni appaltanti e gli operatori economici a consultare preventivamente gli elenchi delle imprese italiane ed estere ammesse ad operare in Italia, nei quali sono riportati anche i rami autorizzati.

Nel suddetto comunicato l'A.N.Ac. ha, inoltre, precisato che, in caso di presentazione di una cauzione provvisoria rilasciata da un soggetto non autorizzato, la stazione appaltante deve procedere all'esclusione del concorrente dalla procedura di affidamento, perché tale cauzione è un elemento essenziale dell'offerta e non un semplice componente di corredo della medesima.

Decreto Banche

Con mirati emendamenti integrativi, la Legge di conversione del Decreto Banche (Legge n. 119/2016, che ha convertito in Legge il D.L. n. 59/2016) interviene sia sui procedimenti esecutivi sia sulle procedure fallimentari e introduce regole che consentono il riparto delle somme contestate senza attendere i tempi delle opposizioni proposte dai controinteressati.

Per giungere prima possibile a soddisfare i creditori, l’art. 596 c.p.c. viene integrato (dall’art. 4, co. 1, lett. i e i-bis del D.L. n. 59) e si aprono nuovi scenari per il professionista che ha eseguito la vendita nel processo esecutivo e che ha il compito di formare un progetto di distribuzione anche parziale, purché non superiore al 90% delle somme da ripartire.

A precise condizioni al giudice si dà facoltà di disporre la distribuzione, anche parziale, delle somme ricavate, in favore dei creditori che hanno diritto all’accantonamento (quelli cioè che devono provvedere a munirsi di titolo esecutivo perché ne sono privi al momento della vendita) o in favore dei creditori i cui crediti sono oggetto di controversia perché i creditori concorrenti ne contestano esistenza, misura o diritti di prelazione (promuovendo così il procedimento incidentale previsto dall’art. 512 c.p.c. dal quale potrebbe derivare anche l’esigenza di sospendere la distribuzione).

Il titolare del credito controverso che voglia comunque beneficiare di un’immediata distribuzione delle somme deve presentare una fideiussione autonoma, irrevocabile e a prima richiesta, rilasciata dai soggetti indicati dall’art 574 c.p.c.: cioè banche, assicurazioni o intermediari finanziari che svolgono in via esclusiva o prevalente attività di rilascio di garanzie e che sono sottoposti a revisione contabile da parte di una società di revisione.

La fideiussione deve essere idonea a garantire la restituzione alla procedura delle somme che – a seguito della risoluzione delle controversie o in caso di mancata acquisizione del titolo esecutivo – risultino ripartite in eccesso, anche in base a provvedimento provvisoriamente esecutivo sopravvenuto, nonché la corresponsione degli interessi, secondo il tasso applicato dalla BCE alle sue più recenti operazioni di rifinanziamento principali, a decorrere dal pagamento e sino all’effettiva restituzione. La fideiussione viene escussa dal custode o dal professionista delegato alla vendita su autorizzazione del giudice.

Riferimenti

Normativi:

Legge 30 giugno 2016, n. 119

D.L. 4 luglio 2006, n. 223

D.M. 28 dicembre 2000

D.P.R. 6 marzo 1978, n. 218

D.P.R. 23 gennaio 1973, n. 43

R.D. 23 maggio 1924, n. 827

Giurisprudenza:

Cass. civ., sez. trib., 7 giugno 2006, n. 13328

Prassi:

Agenzia delle Entrate, Risoluzione 5 luglio 2013, n. 16/E

Ministero delle Finanze, Circolare 22 luglio 1994, n. 119