Giurisprudenza commentata

È autoriciclaggio la condotta distrattiva dell'azienda oltre alla gestione dell'attività che produce ricavi

21 Novembre 2019 |

Cass. pen., sez. II

Antiriciclaggio

Sommario

Massima | Il caso | La questione | La soluzione giuridica | Osservazioni |

Massima

 

In materia di autoriciclaggio, la mera distrazione dell'azienda, non seguita da alcuna ulteriore e diversa attività configura il reato presupposto. La successiva gestione della stessa, l'esercizio di una attività imprenditoriale attraverso l'azienda oggetto della distrazione, configura il reato di autoriciclaggio sub specie di impiego in attività economiche, ovvero finanziarie dell'utilità di provenienza illecita.

Tale attività, ulteriore, successiva e distinta da quella di mera distrazione, infatti, realizza compiutamente il quid pluris sanzionato dalla norma. (Nel caso concreto, la decisione del Tribunale, che ha distinto le due condotte e proprio per tale ragione ha proceduto alla individuazione dello specifico profitto del reato di autoriciclaggio nell'attività di gestione, senza sovrapporlo al valore dell'azienda, appare giuridicamente corretta).

Il caso

 

Il caso sottoposto all'attenzione della Cassazione prende avvio dal fallimento di una società di capitali – che chiameremo Alfa srl– e dalla successiva contestazione del delitto di bancarotta fraudolenta e di autoriciclaggio a carico degli amministratori di fatto e di diritto.

Il reato di bancarotta, secondo l'accusa, era stato commesso distraendo le attività della società attraverso una serie di condotte e consisteva nella stipula di un contratto di affitto di azienda e nel successivo trasferimento dell'azienda in favore di un'altra società (cessionaria Beta srl), negozi entrambi fittizi.

Il reato di autoriciclaggio, invece, sempre secondo l'ipotesi accusatoria, era stato commesso dai medesimi soggetti, impiegando poi il complesso aziendale sottratto.

Con ordinanza resa dal Tribunale del Riesame di Catania, era disposto il sequestro preventivo, anche per equivalente, ai sensi del D.Lgs. n. 231/2001, artt. 19 e 53 in relazione al reato di cui all'art. 648-ter 1 c.p., conseguente a fatti di bancarotta per distrazione, attuata attraverso una serie di condotte sostanzialmente consistite nella stipula dapprima di un contratto di affitto di azienda e, poi, con un atto di trasferimento in favore della Beta srl, entrambi fittizi.

Secondo tale prospettazione accusatoria, il Pubblico Ministero aveva richiesto la misura cautelare, sia nei confronti degli amministratori di fatto e di diritto, sia nei confronti di altri concorrenti (consulenti e amministratori di società estere “conniventi”), sia infine nei confronti dell'ente ai sensi del D.Lgs. n. 231/2001.

In specifico, il reato di bancarotta ipotizzato sarebbe stato commesso distraendo le attività della società attraverso una serie di condotte, sostanzialmente ed in sintesi consistite nella stipula, dapprima, di un contratto di affitto di azienda e, poi, con un atto di trasferimento, entrambi fittizi.

Avverso la predetta ordinanza, l'amministratore della cessionaria Beta srl proponeva ricorso per cassazione deducendo due motivi di impugnazione.

Con il primo motivo di ricorso, il ricorrente deduceva la violazione di legge in relazione all'art. 648-ter 1 c.p. e, conseguentemente, in relazione al D.Lgs. n. 231/2001, art. 25-octies, con riferimento alla ritenuta sussistenza degli elementi costitutivi del reato di autoriciclaggio.

 

Sotto un primo profilo, l'attività posta in essere, cioè il trasferimento dell'azienda, condotta contestata come reimpiego del profitto del reato di bancarotta fraudolenta, coinciderebbe con la distrazione oggetto del reato fallimentare.

In tale situazione, pertanto, il responsabile legale della Beta srl autore del reato presupposto, non avrebbe potuto commettere il diverso reato di cui all'art. 648-ter 1 c.p., norma che sanziona condotte ulteriori e successive, distinte, rispetto a quelle attraverso le quali è stato commesso il reato presupposto.

Sotto un diverso profilo, poi, la condotta posta in essere, ossia la stipula del contratto di affitto di azienda e l'atto di trasferimento, effettuati con atti pubblici, non avrebbero alcuna idoneità ad ostacolare “concretamente”, come richiesto dalla norma, l'identificazione della provenienza delittuosa.

 

A detta del ricorrente, il trasferimento dell'azienda, condotta contestata come reimpiego del profitto del reato di bancarotta fraudolenta, coincideva con la distrazione oggetto del reato fallimentare e l'autore del reato presupposto non poteva commettere il diverso reato di cui all'art. 648-ter 1 c.p., sanzionando questo condotte ulteriori, distinte rispetto a quelle attraverso cui era stato commesso il reato presupposto.

La censura formulata dall'indagato non era condivisa dalla Suprema Corte di Cassazione, la quale rigettava il ricorso ritenendolo infondato e condannava il ricorrente alle spese processuali.

In via preliminare, i Giudici di Legittimità chiariscono che lo scopo che il legislatore aveva voluto perseguire con il reato di autoriciclaggio, era quello di congelare ogni utilità economica proveniente da delitto, cioè di impedire che i beni fossero in qualsiasi modo reimmessi nel circuito economico, così superando la tradizionale clausola di esclusione prevista per l'autore del reato presupposto.

 

Qualora, dunque, il reato originario riguardi il trasferimento di beni “statici”, come anche il denaro, la condotta attraverso la quale la somma era stata conseguita non era idonea a configurare il reato di autoriciclaggio.

 

In tal caso, infatti, è necessario un qualche ulteriore e successivo trasferimento, impiego e reimmissione nel circuito economico, evidentemente non finalizzato ad un godimento esclusivamente personale.

Diverso invece il caso in cui il bene conseguito con il reato presupposto sia, per sua natura, idoneo a determinare l'impiego dell'utilità illecita conseguita in attività economiche o finanziarie, come appunto nel caso di esercizio di un'attività imprenditoriale attraverso l'azienda oggetto della distrazione illecita.

 

La distrazione di una azienda, infatti, costituita da un complesso di beni aziendali finalizzati ad una attività imprenditoriale, impone di procedere ad una verifica che non può prescindere dalla effettività o meno della gestione della stessa.

La mera distrazione dell'azienda, non seguita da alcuna ulteriore e diversa attività configura il reato presupposto.

 

La successiva gestione della stessa, l'esercizio di una attività imprenditoriale attraverso l'azienda oggetto della distrazione, configura il reato di autoriciclaggio sub specie di impiego in attività economiche ovvero finanziarie dell'utilità di provenienza illecita.

Il reato di autoriciclaggio è configurabile relativamente alla successiva gestione, che è un'attività ulteriore, successiva e distinta da quella di distrazione (v. Cass. Civ. n. 37503/2019).

La questione

 

La questione giuridica sottesa nel caso in esame, verte nello stabilire se a fronte delle contestazione del delitto di bancarotta fraudolenta con distrazione dell'azienda, commesso distraendo le attività dell'impresa, dapprima attraverso un contratto fittizio di affitto di azienda, successivamente con altro atto fittizio di trasferimento della stessa, la successiva gestione dell'azienda ceduta da parte del cessionario configuri, o meno, autonomo reato di autoriciclaggio per l'impiego in attività economiche ovvero finanziarie dell'utilità di provenienza illecita.

La soluzione giuridica

 

Prima di fornire soluzione alla questione giuridica in premessa, occorre una breve disamina degli istituti coinvolti. Il III comma dell'art. 3 L 15. dicembre 2014, n. 186, ha introdotto nell'ordinamento penale italiano il delitto di autoriciclaggio di cui all'art. 648-ter 1 c.p.

A mente del comma 1 dell'art. 648-ter c.p., è punito con la reclusione da due a otto anni e con la multa da euro 5.000 a euro 25.000 chiunque, avendo commesso o concorso a commettere un delitto non colposo, impiega, sostituisce, trasferisce, in attività economiche, finanziarie, imprenditoriali o speculative, il denaro, i beni o le altre utilità provenienti dalla commissione di tale delitto, in modo da ostacolare concretamente l'identificazione della loro provenienza delittuosa.

Il secondo comma prevede l'applicazione della pena della reclusione da uno a quattro anni e della multa da euro 2.500 a euro 12.500 se il denaro, i beni o le altre utilità provengono dalla commissione di un delitto non colposo punito con la reclusione inferiore nel massimo a cinque anni.

Si applicano comunque le pene previste dal primo comma se il denaro, i beni o le altre utilità provengono da un delitto commesso con le condizioni o le finalità di cui all'art. 7 del D.L. 13 maggio 1991, n. 152, convertito, con modificazioni, dalla Legge 12 luglio 1991, n. 203, e successive modificazioni. La pena è diminuita fino alla metà per chi si sia efficacemente adoperato per evitare che le condotte siano portate a conseguenze ulteriori o per assicurare le prove del reato e l'individuazione dei beni, del denaro e delle altre utilità provenienti dal delitto.

 

Bene giuridico protetto dalla norma risiede nell'ordine pubblico economico e finanziario (in relazione alla libera concorrenza), nonché nell'amministrazione della giustizia: si tratta, pertanto, di un tipico reato plurioffensivo.

Il delitto in parola rientra nel novero dei reati propri in quanto il soggetto attivo del reato è esclusivamente l'autore del delitto presupposto, nonché i concorrenti nel delitto presupposto.

Trattasi di reato a forma libera (v. Cass. 527/2016) e, pur essendo a consumazione istantanea, può anche atteggiarsi a reato eventualmente permanente quando il suo autore lo progetti e lo esegua con modalità frammentarie e progressive (v. Cass. Civ., n. 40890/2017).

La condotta tipica consiste nell'impiegare, sostituire, trasferire, in attività economiche, finanziarie, imprenditoriali o speculative, il denaro, i beni o le altre utilità provenienti dalla commissione del delitto presupposto ed è del tutto irrilevante che l'operazione compiuta dal soggetto attivo del reato sia tracciabile (v. Cass. Civ., n. 29519/2017 e Cass. Civ., 46319/2016).

A titolo esemplificativo, integra il reato di autoricolaggio la condotta dell'imprenditore che non paga i dipendenti e che re-impiega il denaro in azienda (v. Cass. 25979/2018).

 

Due elementi contribuiscono alla delimitazione dell'area di rilevanza penale del fatto:

  1. le condotte devono essere idonee ad ostacolare concretamente l'identificazione della provenienza delittuosa del loro oggetto;
  2. i beni devono essere tassativamente destinati ad attività economiche, finanziarie, imprenditoriali o speculative.

 

Tra le attività speculative contemplate dall'art. 648-ter, comma primo, cod. pen. rientrano anche il gioco d'azzardo e le scommesse, in quanto attività idonee a rendere non tracciabili i proventi del delitto presupposto e, dunque, tali da ostacolare l'identificazione della loro provenienza delittuosa (v. Cass. 13795/2019).

Sotto il profilo della condotta, il reato in discorso consiste nella immissione, secondo qualsiasi modalità, nel circuito economico di disponibilità di provenienza delittuosa, pervenendo così al risultato di “inquinare” il circuito economico legale in conseguenza della presenza nello stesso di fonti di reddito “inconfessabili” (v. Cass. 37503/2019).

In particolare, è necessario che all'assunzione delle suddette condotte richiamate dall'art. 648-ter 1 c.p., segua il risultato dell'inserimento dei proventi delittuosi in “attività economiche, finanziarie, imprenditoriali o speculative”, la cui relativa nozione è primariamente desumibile dagli artt. 2082, 2135, 2195 c.c., per cui rilevano non solo l'impiego in attività produttive in senso stretto (nel senso di essere dirette alla produzione di beni o servizi) ma anche in attività di scambio e distribuzione dei beni nel mercato del consumo, nonché ad ogni altra attività che possa rientrare in quelle indicate nel codice civile.

Quanto all'oggetto materiale delle condotte vietate, esso coincide col “denaro, i beni o le altre utilità”, provenienti da delitto non colposo.

L'elencazione rimanda a qualsiasi cespite (mobile o immobile) che abbia una consistenza economico-patrimoniale, dotato quindi di un valore di scambio apprezzabile.

 

L'elemento soggettivo necessario per la sussistenza del reato è il dolo.

È sufficiente il dolo generico, non essendo richiesto alcun fine di profitto, anche se l'elemento volitivo deve investire pure l'idoneità della condotta vietata ad impedire l'accertamento circa la provenienza delittuosa dei beni, il che esclude la cosiddetta rilevanza del dolo eventuale, che invece è ritenuto compatibile dalla giurisprudenza con il delitto di ricettazione.

Al delitto di autoriciclaggio si applica la disciplina della confisca di cui all'art. 648 quater. Si applica, altresì, la confisca c.d. allargata ex art. 12-sexies, D.L. 8 giugno 1992, n. 306 (conv. in L. 7 agosto 1992, n. 356), come modificato dall'art. 5, D.Lgs. 29 ottobre 2016, n. 202.

Il profitto sequestrabile (e confiscabile) dell'autoriciclaggio va individuato nell'utilità illecita che il reo può conseguire dall'impiego, sostituzione, trasferimento, in attività economiche, finanziarie, imprenditoriali o speculative del provento del reato a monte.

In proposito, i giudici di legittimità hanno avuto modo di precisare che il profitto del reato di autoriciclaggio non coincide con quello del reato presupposto, bensì possiede una propria autonomia ontologica sostanziale (v. Cass. Civ., n. 30401/2018).

Il comma 4 del citato art. 640-ter 1 c.p., prevede l'operatività della clausola di non punibilità per le condotte in cui il denaro, i beni o le altre utilità di provenienza delittuosa, vengano destinate alla mera utilizzazione o al godimento personale.

La clausola di non punibilità prevista nel comma quarto dell'art. 648-ter 1 cod. pen., va intesa ed interpretata nel senso fatto palese dal significato proprio delle suddette parole, e cioè che la fattispecie ivi prevista non si applica alle condotte descritte nei commi precedenti.

Di conseguenza, l'agente può andare esente da responsabilità penale solo e soltanto se utilizzi o goda dei beni proventi del delitto presupposto in modo diretto e senza che compia su di essi alcuna operazione atta ad ostacolare concretamente l'identificazione della loro provenienza delittuosa (v. Cass. 1379572019 e Cass. Civ., n. 30399/2018).

Il comma 4, quindi, sottintende un uso diretto, da parte dell'agente, dei beni provento del delitto presupposto; tale conclusione deriva dall'aggettivo (“mera” e, quindi, semplice, personale), utilizzato dalla norma per descrivere i due sostantivi (“utilizzazione” e “godimento”) che non lascia spazio ad alternative.

Di conseguenza, non sarà riconducibile alla fattispecie in esame, una condotta a seguito della quale l'agente utilizzi i beni in modo indiretto, come per esempio il godimento di un bene provento del delitto presupposto che, anziché essere goduto o utilizzato personalmente e, pertanto, direttamente, sia stato, prima di essere utilizzato, sottoposto ad operazioni di riciclaggio che ne abbiano concretamente ostacolato l'identificazione della provenienza delittuosa.

Ciò premesso e tornando al caso in premessa, la vicenda in commento traeva origine dal fallimento di una Srl, per il quale la Procura della Repubblica procedeva per il reato di bancarotta fraudolenta e di riciclaggio a carico degli amministratori di fatto e di diritto.

Il reato di bancarotta ipotizzato sarebbe stato commesso distraendo le attività della società, attraverso una serie di condotte consistite nella stipula, dapprima, di un contratto di affitto di azienda e, poi, con un atto di trasferimento, entrambi fittizi ed in favore della società fallita.

Per la difesa, entrambe le contestazioni formulate dall'accusa sarebbero riferite alla medesima attività, cioè la distrazione, avvenuta attraverso i contratti di affitto, prima, e di cessione poi, dell'intera azienda della società fallita in favore di altra Srl all'uopo costituita.

Tale tesi non era accolta dalla Suprema Corte di Cassazione che rigettava il ricorso.

Le conclusioni della Suprema Corte di Cassazione

A detta del Giudice di Legittimità, nel caso di reato di bancarotta fraudolenta con distrazione dell'azienda, commesso distraendo le attività dell'impresa dapprima attraverso un contratto fittizio di affitto di azienda, successivamente con altro atto fittizio di trasferimento della stessa, la successiva gestione dell'azienda ceduta da parte del cessionario configura autonomo reato di autoriciclaggio per l'impiego in attività economiche ovvero finanziarie, dell'utilità di provenienza illecita (v. Cass. pen. sez. II, 21 giugno 2019, n. 37503).

Nel confermare il sequestro, i giudici di legittimità argomentavano che qualora il reato originario dovesse riguardare il trasferimento di beni “statici”, come anche il denaro, la condotta attraverso la quale la somma era stata conseguita non era evidentemente idonea a configurare – anche - il reato di autoriciclaggio (v. Cass. 8851/2019 e Cass. 33074/2016).

All'opposto tale reato sarà configurabile in ogni ulteriore e successivo trasferimento, impiego e reimmissione nel circuito economico, evidentemente non finalizzato ad un godimento esclusivamente personale (v. Cass. 5719/2019, Cass. 25979/2018 e Cass. 13085/2013).

Ma la situazione cambia radicalmente nel caso in cui il bene conseguito con il reato presupposto sia per sua natura, in virtù delle sue intrinseche caratteristiche dinamiche, idoneo a determinare l'impiego dell'utilità illecita conseguita in attività economiche o finanziarie. Sotto tale profilo, quindi, la distrazione di una azienda, costituita da un complesso di beni aziendali finalizzati ad una attività imprenditoriale, impone di procedere ad una verifica che non può prescindere dalla effettività o meno della gestione della stessa.

 

La mera distrazione dell'azienda, invero, non seguita da alcuna ulteriore e diversa attività, configura il solo reato presupposto.

La successiva gestione della stessa, l'esercizio di una attività imprenditoriale attraverso l'azienda oggetto della distrazione, invece, configurano il reato di autoriciclaggio di impiego in attività economiche ovvero finanziarie dell'utilità di provenienza illecita.

Il reato di autoriciclaggio è, quindi, configurabile relativamente alla successiva gestione, che è un'attività ulteriore, susseguente e distinta da quella di distrazione.

Osservazioni

 

Con la sentenza in commento, i Giudici della Sezione Seconda Penale prendono posizione sui rapporti tra il delitto di autoriciclaggio e bancarotta per distrazione, affermando che i predetti reati possono, tra loro, coesistere.

In ordine al rapporto tra i predetti reati, secondo la Suprema Corte l'esercizio di una attività imprenditoriale attraverso cessioni fittizie parallele all'attività commerciale, configura il reato di autoriciclaggio sub specie di impiego in attività economiche ovvero finanziarie dell'utilità di provenienza illecita.

Tanto detto, con una successiva pronunzia (v. Corte di Cassazione - sez. V pen. - 20 settembre 2019 n. 38919), la Sezione Quinta Penale della Cassazione ha preso una differente posizione rispetto alla pronunzia in commento.

In tale decisione la Suprema Corte ha affermato che in presenza di affitto d'azienda, alla bancarotta non consegue sempre il reato di autoriciclaggio.

In tale circostanza, un imprenditore aveva stipulato un contratto di affitto di ramo d'azienda (ritenuto fittizio) tra due società allo stesso riconducibili, a fronte di canoni non congrui. Secondo la tesi accusatoria, avallata dal G.I.P., al fallimento di uno degli enti sarebbe conseguito l'autoriciclaggio, consistente nell'utilizzo da parte dell'altro dei beni e dei fondi della società fallita.

Tale tesi era respinta dal Tribunale del Riesame, il quale aveva escluso la sussistenza dell'ipotesi di reato di cui all'art. 648 ter.1 c.p., tesi poi confermata dagli Ermellini, chiamati a pronunciarsi sui ricorsi, sia dell'indagato, che del Pubblico Ministero.

 

Secondo la Corte, infatti, integra il delitto di bancarotta fraudolenta per distrazione il contratto di affitto d'azienda stipulato in previsione del fallimento in presenza di plurimi indici di fraudolenza, rappresentati dalla pattuizione di un prezzo irrisorio, dalla parentela tra legale rappresentante della società cedente e di quella cessionaria, dalla dismissione, immediatamente successiva della società e dall'emersione di uno stato di decozione di quest'ultima nonché dalla ripetizione dello stesso schema depauperativo che, anni prima, aveva accompagnato l'affitto di altra persona giuridica.

 

Quanto alla fattispecie di autoriciclaggio, invece, la Cassazione ha sostenuto che non integra la condotta il mero trasferimento di somme oggetto di distrazione fallimentare a favore di imprese operative, occorrendo a tal fine un quid pluris che denoti l'attitudine dissimulatoria della condotta rispetto alla provenienza delittuosa del bene.

Ritenere punibile come autoriciclaggio il mero trasferimento di beni distratti verso imprese (sul solo presupposto della fisiologica destinazione delle medesime all'operatività aziendale di queste ultime), finirebbe per sanzionare penalmente due volte la stessa condotta, quando le somme sottratte alla garanzia patrimoniale dei creditori sociali siano dirette verso imprenditori, generando, rispetto a tale situazione specifica, un'ingiustificata sovrapposizione punitiva tra la norma sulla bancarotta e quella ex art. 648-ter c.p.

Quest'ultima tesi era già stata anticipata dalla Suprema Corte con la pronuncia n. 8851 del 1 aprile 2019, ove era individuato l'elemento connotativo dell'autoriciclaggio di somme oggetto di distrazione fallimentare, nella particolare idoneità dissimulatoria, rispetto all'origine del denaro.

 

A detta della Suprema Corte, l'illecito ed ingiustificato trasferimento di denaro proveniente dalla società fallita a vantaggio di altre imprese gestite dal medesimo amministratore, non integra il delitto di autoriciclaggio, non potendo la condotta descritta dall'art. 648-ter c.p. consistere nel mero trasferimento di dette somme a favore di imprese operative, occorrendo invece un quid pluris che denoti l'attitudine dissimulatoria della condotta rispetto alla provenienza delittuosa del bene.

Difatti, è lo stesso dato letterale del citato art. 648 ter.1 a richiedere espressamente, per il perfezionamento della fattispecie delittuosa, non solo l'impiego del profitto illecito in attività imprenditoriali, ma anche la presenza di una concreta idoneità dissimulatoria della condotta, il che costituisce un indicatore che la volontà legislativa richieda un contegno che vada oltre la mera ricezione della somma proveniente da reato.

A seguire la riflessione dei giudici di legittimità, infatti, sembra che qualora il trasferimento di denaro dalla società fallita ad altre imprese gestite dal medesimo soggetto avvenga secondo modalità più complesse ed articolate (ad esempio trasferimento di some di denaro tramite negozi giuridici simulati), sì da mascherare concretamente la provenienza delittuosa delle somme riutilizzate in altre realtà imprenditoriali, allora nulla precluderebbe la possibilità di contestare al soggetto già accusato del reato di bancarotta fraudolenta, anche la violazione del disposto di cui all'art. 648-ter c.p., posta in essere per l'appunto mediante un sapiente nascondimento dell'effettiva origine delle disponibilità economiche, di cui improvvisamente vengono a disporre altre aziende riconducibili al medesimo imputato.

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